Ancora sulla legittimità della sospensione del lavoratore no vax

Con Ordinanza n. 9548/2022, pubblicata in data 03.10.2022, il Tribunale di Cagliari, Sezione Lavoro, ha rigettato un ricorso per provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c. promosso da un operatore socio-sanitario (OSS), dipendente di un’impresa sociale, il quale decideva di non sottoporsi alla vaccinazione gratuita per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2.

Il ricorrente prestava la propria prestazione lavorativa presso il “domicilio” dell’assistito e il rapporto di lavoro era regolato da un contratto collettivo privato, ossia dal CCNL del settore per le cooperative sociali.

In particolare, secondo la tesi prospettata in ricorso, il datore di lavoro non avrebbe adibito il lavoratore a mansioni, anche inferiori, che non implicano rischi di diffusione del contagio e non avrebbe, altresì, rispettato la procedura di sospensione disciplinata dall’art. 4 del d.l. 44/2021 (ovverosia trasmissione dell’elenco degli iscritti da parte di ciascun Ordine professionale alle regioni; trasmissione del medesimo elenco da parte dei datori di lavoro; verifica dello stato vaccinale da parte delle regioni; segnalazione alla ASL di competenza, ecc.). In ogni caso, secondo l’assunto prospettato in ricorso, la sospensione dal lavoro senza retribuzione, né altro compenso o emolumento, disciplinata dall’art. 4-bis, co. 4, d.l. 44/2021, contrasterebbe con gli artt. 3, 32 e 36 Cost., segnatamente nella parte in cui esclude l’erogazione – durante il periodo di sospensione dal lavoro per mancato adempimento dell’obbligo vaccinale – dell’assegno alimentare, previsto, in via generale, per il pubblico dipendente (cfr. art. 82 d.P.R. 3/1957, nonché art. 920 d.lgs. 66/2010, recante il Codice dell’ordinamento militare, art. 500 d.lgs. 297/1994, recante il testo unico del personale scolastico, e artt. 10, 21, co. 4, e 22, co. 4, d.lgs. 109/2006, recante la disciplina degli illeciti disciplinari dei magistrati) e, in maniera specifica, per i lavoratori del comparto sanitario (cfr. artt. 67 e 68 del CCNL del comparto Sanità).

Il Giudice del Lavoro di Cagliari ha integralmente accolto le difese del datore di lavoro, una grande impresa sociale privata operante su tutto il territorio nazionale, rappresentata dallo Studio Legale Labour & Public, osservando che:

• L’art. 4-bis d.l. 44/2021 escludeva (e continua a escludere anche nel testo modificato dall’art. 1 del d.l. 26 novembre 2021, n. 172, convertito con modificazioni dalla l. 21 gennaio 2022, n. 3, e poi dall’art. 8, comma 2, del d.l. 24 marzo 2022, n. 24, convertito dalla l. 19 maggio 2022, n. 52) l’obbligo di repêchage a carico del datore di lavoro in favore dei soggetti inadempienti dell’obbligo vaccinale;
• Le formalità descritte dall’art. 4 del D.L. 44/2021 non sono state previste a pena di nullità dell’atto di accertamento della sospensione del rapporto di lavoro, la quale costituisce un effetto discendente direttamente dall’omissione della vaccinazione, quando obbligatoria;
• Non può essere condivisa la tesi secondo cui, scaduto il termine del 31 dicembre 2021, in assenza di nuove determinazioni datoriali, il lavoratore avrebbe riacquisito il diritto alla riammissione in servizio. Infatti, allo stato il Tribunale reputa che la sospensione sia un effetto legale che discende dal mancato assolvimento dell’obbligo vaccinale, da ultimo prorogato fino al 31 dicembre 2022, in forza dell’art. 8 del d.l. 24 marzo 2022, n. 24, convertito dalla l. 19 maggio 2022, n. 52;
• L’art. 36 Cost., affermando il principio della retribuzione proporzionata e sufficiente, non impone affatto il mantenimento dell’obbligo retributivo in presenza di particolari situazioni nelle quali venga a mancare la prestazione del lavoratore per ragioni obiettive o imputabili allo stesso prestatore. È, dunque, in linea con la natura sinallagmatica del contratto di lavoro subordinato la sospensione della retribuzione nei casi di sospensione del rapporto di lavoro legalmente contemplati;
• Quanto all’asserita spettanza dell’assegno alimentare, le norme di legge e di contrattazione collettiva citate in ricorso non sono pertinenti con il caso in esame.

L’art. 82 del d.P.R. n. 3 del 1957 prevede solo per i dipendenti statali sospesi dal servizio per ragioni disciplinari un assegno alimentare per tutta la durata della misura sanzionatoria. L’art. 92 estende la stessa erogazione assistenziale anche all’impiegato statale che sia stato sospeso cautelativamente dal servizio, in ipotesi di gravi comportamenti di rilievo disciplinare. Analoghe disposizioni non sono previste per altri dipendenti pubblici e, tantomeno, per i lavoratori privati.

La resistente non avrebbe quindi potuto riconoscere il diritto all’assegno alimentare, durante il periodo di sospensione del rapporto, posto che nessuna delle norme di legge o di contrattazione collettiva citate in ricorso stabilisce un simile rimedio assistenziale per il caso del ricorrente.

Non sembra, poi, che la scelta di non prevedere un assegno alimentare in favore dei dipendenti del settore privato sospesi dal servizio per inadempimento dell’obbligo vaccinale ex art. 4 bis del d.l. 44/2021 determini una violazione del principio di uguaglianza e, quindi, dell’art. 3 Cost., in raffronto al caso dei dipendenti pubblici sospesi dal servizio ai sensi degli artt. 82 e 92 d.P.R. n. 3/1957, trattandosi di situazioni sostanzialmente non comparabili e rientrando nella discrezionalità del legislatore l’opzione di attivare strumenti di sostegno al reddito in caso di sospensione dal servizio per inidoneità alla mansione dipendente da una scelta del lavoratore (la vaccinazione costituisce requisito essenziale per lo svolgimento delle attività lavorative dei soggetti obbligati).

In ragione delle ampie argomentazioni sopra menzionate, il Tribunale di Cagliari, Sezione Lavoro, ha, pertanto, accertato la piena legittimità del provvedimento di sospensione dal lavoro senza retribuzione disposto dal datore di lavoro nei confronti del lavoratore no vax.

L’Ordinanza del Tribunale di Cagliari è di grande rilievo, poiché, da un lato, non aderisce all’orientamento riscontrato in alcune pronunce dei Tribunali di merito circa la non manifesta infondatezza, in rapporto agli artt. 2, 3 e 32, co. 2, Cost., della questione di legittimità costituzionale relativa all’art. 4, comma 5, del d.l. 1 aprile 2021, n. 44 (il cui contenuto è ripreso dall’art. 4-bis, co. 4, d.l. 44/2021), nella parte in cui, nel prevedere, per chi è sospeso in quanto non vaccinato contro l’infezione da SARS-CoV-2, che “per il periodo di sospensione non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato”, esclude l’erogazione di un assegno alimentare o altra somma comunque denominata prevista dalla legge ovvero dalla contrattazione collettiva di categoria in caso di sospensione cautelare o disciplinare, e, dall’altro, afferma, tra le prime in Italia, la non estensibilità ai rapporti di lavoro privati della disciplina sull’assegno alimentare prevista, in via generale, per i dipendenti statali, e, in maniera specifica, per i lavoratori del comparto sanitario. Secondo il Giudice del Lavoro di Cagliari non sussisterebbe, pertanto, in tali situazioni, alcuna violazione dei canoni costituzionali di cui agli artt. 3 e 36 Cost.

Labour & Public – Studio legale e di consulenza – Prof. Avv. Sebastiano Bruno Caruso – Prof. Avv. Antonio Lo Faro – Prof. Avv. Loredana Zappalà